Lee: Programa de Inversionista Inmigrante EB-5: tarjetas verdes a través de la inversión
Para muchos inversionistas EB-5, una de las preguntas más importantes es sencilla:
“¿Cuándo puedo recuperar mi dinero?”
Una inversión EB-5 no es simplemente un préstamo a un negocio de EE. UU. Para calificar para fines migratorios, por lo general el capital del inversionista debe estar en riesgo, lo que significa que debe existir una posibilidad real de que el inversionista pueda perder parte o la totalidad de la inversión.
Eso crea una distinción importante entre una estrategia de salida legítima y una garantía prohibida de que el inversionista recuperará el dinero.
Este tema es especialmente importante en proyectos de Regional Center, donde a los inversionistas se les pueden presentar documentos de oferta, memorandos de colocación privada, acuerdos operativos, acuerdos de suscripción y otros contratos que describen cómo y cuándo su inversión podría eventualmente ser devuelta.
¿Qué significa “estar en riesgo” en EB-5?
USCIS exige que un inversionista EB-5 realice una inversión efectiva de capital que califique. El inversionista no puede simplemente prometer invertir dinero en algún momento en el futuro.
Más importante aún, el capital debe colocarse en riesgo con el propósito de generar un rendimiento sobre el capital. USCIS ha explicado que debe existir la posibilidad de pérdida. Si al inversionista se le garantiza la devolución de la inversión o una tasa de rendimiento garantizada, la parte protegida de la inversión podría no calificar como capital que realmente esté en riesgo.
En términos prácticos, una inversión EB-5 debe parecer una inversión, no un préstamo garantizado.
Eso no significa que la inversión tenga que ser extremadamente riesgosa. USCIS ha explicado que la ley no establece un grado particular de riesgo. El punto importante es que el capital del inversionista no puede estar efectivamente protegido contra la pérdida mediante un arreglo contractual que garantice el reembolso.
¿Se permite una “garantía de reembolso”?
Por lo general, no. No si la garantía le da al inversionista EB-5 un derecho contractual a recuperar la inversión.
El estatuto vigente de EB-5 excluye específicamente del capital que califica una inversión que esté sujeta a un acuerdo entre el inversionista y la nueva empresa comercial que otorgue un derecho contractual al reembolso, incluyendo:
una redención obligatoria en un momento determinado;
una redención obligatoria al ocurrir un evento determinado; o
una opción de venta o recompra en manos del inversionista.
El estatuto también aborda las tasas de rendimiento garantizadas y excluye el capital sujeto a ese tipo de protecciones.
Por ejemplo, una disposición que diga:
“El inversionista recibirá de vuelta la inversión completa de $800,000 después de cinco años.”
podría crear un problema serio en EB-5 si la disposición le da al inversionista un derecho contractual al reembolso.
De igual manera, un acuerdo que diga:
“El inversionista puede exigir que la empresa recompre la participación del inversionista por $800,000 después de cinco años.”
puede plantear el mismo problema porque el inversionista, no la empresa, tiene el derecho contractual de exigir el reembolso.
El hecho de que los documentos de inversión llamen al pago “salida”, “redención”, “recompra” o “devolución de capital” no necesariamente resuelve el problema. USCIS analiza la sustancia del acuerdo y si el inversionista realmente tiene un derecho protegido a recuperar el dinero.
¿Eso significa que un inversionista EB-5 nunca puede recuperar su dinero?
No.
Aquí es donde cobra importancia la distinción entre un reembolso garantizado y una salida legítima.
Una inversión EB-5 puede, en última instancia, ser devuelta a un inversionista si la inversión ha cumplido con los requisitos aplicables del EB-5 y los documentos rectores y las circunstancias permiten que el inversionista salga de la inversión.
La ley vigente contiene una excepción importante para una opción de recompra que puede ejercerse únicamente a discreción de la nueva empresa comercial, siempre que se cumplan las condiciones legales relativas a los requisitos migratorios del inversionista. En otras palabras, existe una diferencia significativa entre:
Derecho del inversionista: “Puedo exigir que la empresa me compre mi participación.”
y
Discreción de la empresa: “La empresa puede, a su discreción, recomprar la participación del inversionista después de que se hayan cumplido los requisitos aplicables del EB-5.”
La primera crea un derecho contractual de reembolso a favor del inversionista. La segunda es materialmente diferente porque el inversionista no tiene el derecho unilateral de exigir el reembolso.
Debido a que importa el lenguaje preciso del acuerdo operativo y de los demás documentos de oferta, los inversionistas deberían hacer revisar toda la estructura de la inversión, no solo una frase que describa cuándo el proyecto espera devolver el capital.
¿Qué pasa con una garantía de un tercero?
Una garantía de un tercero puede ser diferente de una garantía otorgada por la propia nueva empresa comercial del EB-5.
USCIS ha explicado anteriormente que una garantía de un tercero puede ser permitida en ciertas circunstancias, siempre que el capital del inversionista siga estando genuinamente en riesgo y que el acuerdo no se convierta en un acuerdo de redención o en un arreglo de recompra garantizada para el inversionista. USCIS ha enfatizado que estas cuestiones se evalúan caso por caso.
Por ejemplo, puede haber una diferencia entre:
Estructura potencialmente permitida: Un tercero garantiza el reembolso de un préstamo hecho por la entidad del proyecto a la entidad creadora de empleos, mientras que la inversión de capital del inversionista sigue sujeta a un riesgo real de inversión.
Estructura potencialmente problemática: La entidad del proyecto u otra parte garantiza que el inversionista EB-5 recibirá personalmente de vuelta la cantidad total del capital EB-5 del inversionista.
Los detalles importan.
Por lo tanto, un inversionista debe evitar asumir que la palabra “garantía” significa automáticamente algo “seguro” o “prohibido”. Hay que examinar la estructura contractual real.
¿Qué pasa si un proyecto de Regional Center no crea suficientes empleos?
Este es otro riesgo importante que los posibles inversionistas EB-5 deben entender.
En un proyecto de Regional Center, varios inversionistas EB-5 pueden reunir su capital en el mismo proyecto. El análisis económico puede proyectar cientos de empleos calificados, lo que permitiría que el proyecto respalde a cierto número de inversionistas EB-5.
Pero ¿qué pasa si al final el proyecto crea menos empleos de los que se proyectaron originalmente?
Por ejemplo, supongamos:
50 inversionistas EB-5 invierten en un proyecto;
cada inversionista necesita crédito por 10 empleos que califiquen;
por lo tanto, el proyecto necesita al menos 500 empleos que califiquen para satisfacer a los 50 inversionistas; y
al final, el proyecto solo genera 450 empleos que califiquen.
Hay un déficit de 50 empleos.
Eso no necesariamente significa que los 50 inversionistas fracasen automáticamente. Los documentos del proyecto deben explicar cómo se asignará la creación de empleos disponible entre los inversionistas.
La importancia de la disposición de asignación de empleos
USCIS ha reconocido la importancia de poder rastrear el capital de un inversionista individual y determinar cómo se asignan los empleos entre varios inversionistas EB-5 en una estructura de Regional Center.
Como resultado, los documentos de oferta de un Regional Center pueden incluir una disposición de asignación de empleos que explique qué sucede si el proyecto no genera suficientes empleos para cada inversionista.
Un enfoque común es FIFO, primero en entrar, primero en salir.
Bajo un enfoque FIFO, por lo general se asigna a los inversionistas el crédito de los empleos disponibles de acuerdo con un orden específico, a menudo basado en la secuencia de presentación o de inversión aplicable descrita en los documentos del proyecto.
Por ejemplo, supongamos que un proyecto tiene 50 inversionistas pero al final solo crea 450 empleos que califiquen.
Si el proyecto requiere 10 empleos por inversionista:
El Inversionista 1 recibe crédito por 10 empleos;
El Inversionista 2 recibe crédito por 10 empleos;
El Inversionista 3 recibe crédito por 10 empleos;
y así sucesivamente.
Los primeros 45 inversionistas, en teoría, podrían recibir los 450 empleos disponibles, mientras que los cinco inversionistas restantes enfrentarían un déficit en la creación de empleos.
Por eso el lenguaje de asignación de empleos en los documentos de oferta puede ser extremadamente importante.
No debe asumirse que cada inversionista recibe automáticamente una parte igual de la creación de empleos del proyecto si el proyecto tiene un rendimiento inferior al esperado.
¿FIFO es requerido por USCIS?
No necesariamente.
FIFO no debe confundirse con las políticas separadas de USCIS de primero en entrar, primero en salir para las peticiones de inmigración.
La pregunta importante para un proyecto particular de Regional Center es qué establecen los documentos del proyecto sobre la asignación de empleos y si la metodología es coherente con los requisitos EB-5 aplicables.
USCIS ha enfatizado que los proyectos que involucran a múltiples inversionistas deben estar estructurados de manera lo suficientemente transparente para que USCIS pueda determinar la asignación de empleos entre los inversionistas individuales.
Por lo tanto, un inversionista debe revisar el acuerdo operativo, el memorando de colocación privada, el plan de negocios, el análisis económico y otros documentos del proyecto para determinar:
cómo se calculan los empleos;
a cuántos inversionistas está diseñado para dar soporte el proyecto;
cuánta holgura de empleos existe;
cómo se asignan los empleos si el proyecto rinde por debajo de lo esperado;
si la asignación es FIFO u otra metodología; y
qué sucede con un inversionista que no recibe suficiente crédito por empleos.
Por qué los “últimos inversionistas” pueden enfrentar un mayor riesgo
Considera un proyecto diseñado para dar soporte a 60 inversionistas.
Con 10 empleos por inversionista, el proyecto necesita aproximadamente:
60 × 10 = 600 empleos
Supongamos que el análisis económico proyecta 750 empleos.
Eso le da al proyecto una holgura potencial de 150 empleos.
Si el proyecto finalmente crea 700 empleos, todavía podría haber suficiente creación de empleos para los 60 inversionistas.
Pero si el proyecto finalmente crea solo 550 empleos, habría suficientes empleos para solo 55 inversionistas a 10 empleos por inversionista.
Bajo una disposición de asignación FIFO, los inversionistas que queden al final de la secuencia de asignación podrían ser los afectados por el déficit.
Por eso un inversionista no debe fijarse solo en la cifra principal de empleos proyectados.
Un proyecto que proyecta 1,000 empleos puede parecer atractivo desde la perspectiva de creación de empleos, pero la pregunta más relevante es:
¿Cuántos inversionistas dependen de esos 1,000 empleos, y qué pasa si el proyecto crea substantially menos?
La holgura de empleos importa
Un proyecto que crea exactamente 10 empleos por cada inversionista deja poco margen de error.
Por ejemplo:
100 inversionistas × 10 empleos = 1,000 empleos requeridos
Si el análisis económico proyecta exactamente 1,000 empleos, no hay holgura.
Si el proyecto, en cambio, proyecta 1,300 empleos que califican, existe un colchón potencial de 300 empleos.
Ese colchón puede volverse importante si los gastos reales del proyecto, el cronograma de construcción, los ingresos u otros factores económicos difieren de las proyecciones originales.
Por supuesto, un colchón de empleos proyectado no garantiza por sí mismo que un inversionista recibirá beneficios migratorios. En última instancia, el proyecto debe cumplir con los requisitos aplicables de EB-5 y el inversionista debe cumplir de manera independiente con los requisitos aplicables a su petición.
Una “Garantía de reembolso” no protege a un inversionista de un problema de creación de empleos
Esta es una distinción importante.
Un inversionista puede pensar:
“Si el proyecto no crea suficientes empleos, simplemente me devolverán mi dinero.”
Pero, por lo general, un proyecto EB-5 no puede resolver el riesgo migratorio simplemente prometiendo al inversionista una devolución garantizada del capital.
La inversión debe cumplir con los requisitos de EB-5, incluidos los requisitos aplicables de riesgo. Una promesa contractual de que el inversionista recibirá de vuelta la inversión si el proyecto fracasa podría, por sí misma, crear un problema de EB-5.
La ley actual de EB-5 ofrece protecciones específicas para ciertos inversionistas de buena fe cuando un Regional Center, una nueva empresa comercial o una entidad creadora de empleos es terminada o inhabilitada. En algunas circunstancias, los inversionistas pueden enmendar sus peticiones y hacer una inversión adicional necesaria para cumplir con los requisitos restantes de creación de empleos.
Esas protecciones legales son distintas de una “garantía de reembolso” contractual privada.
¿Qué debería buscar un inversionista EB-5?
Antes de invertir en un proyecto de Regional Center, un inversionista debería considerar revisar al menos lo siguiente:
1. Las disposiciones de redención
¿El inversionista tiene un derecho contractual a exigir el reembolso?
Si es así, esa disposición merece una revisión cuidadosa desde el punto de vista del derecho migratorio.
2. Las disposiciones de recompra
¿Quién controla la recompra?
Existe una diferencia significativa entre que un inversionista tenga el derecho unilateral de obligar a una recompra y que la nueva empresa comercial tenga discreción para recomprar la participación del inversionista después de que se cumplan los requisitos aplicables.
3. El colchón de empleos del proyecto
¿Cuántos empleos proyecta el análisis económico en comparación con el número de inversionistas EB-5?
Un proyecto con muchos más empleos proyectados de los requeridos puede tener más margen para fluctuaciones que un proyecto que opera con poco o ningún colchón.
4. La metodología de asignación de empleos
Si no hay suficientes empleos, ¿quién obtiene los empleos disponibles?
¿Es FIFO? ¿Otra fórmula de asignación? ¿El acuerdo establece un mecanismo específico?
Esta disposición merece especial atención porque el resultado de un déficit de empleos puede variar considerablemente según la metodología de asignación contractual.
5. El Número de Inversionistas
Un inversionista debe determinar no solo cuántos inversionistas ya han invertido, sino también:
¿A cuántos inversionistas se espera en última instancia que el proyecto pueda dar soporte?
Agregar inversionistas adicionales puede aumentar el requisito de creación de empleos del proyecto.
6. El Análisis Económico
El inversionista debe examinar cómo el proyecto está generando los empleos proyectados.
¿Los empleos se basan en gastos de construcción? ¿Ingresos operativos? ¿Nómina? ¿Otros insumos económicos?
Entender la metodología puede ayudar a un inversionista a comprender qué supuestos deben cumplirse para que ocurra la creación de empleos proyectada.
La Conclusión
Los inversionistas de EB-5 deben ser cautelosos cuando vean la frase “garantía de devolución del dinero”.
Una inversión EB-5 generalmente debe implicar un riesgo de inversión genuino. Una disposición contractual que garantice que el inversionista recibirá de vuelta la inversión puede socavar la naturaleza de riesgo requerida de la inversión. La ley vigente aborda específicamente los derechos contractuales de reembolso prohibidos, al mismo tiempo que permite una opción de recompra estrictamente estructurada y controlada por la nueva empresa comercial bajo condiciones específicas.
Al mismo tiempo, un inversionista EB-5 no debe asumir que una inversión está protegida simplemente porque el proyecto tenga una gran cantidad proyectada de empleos.
En un proyecto de Regional Center con múltiples inversionistas, las disposiciones de asignación de empleos pueden volverse críticas si el proyecto crea menos empleos de los previstos. Una disposición FIFO puede significar que los inversionistas que queden más tarde en la secuencia de asignación aplicable enfrenten una mayor exposición a un déficit de empleos.
Por esa razón, los posibles inversionistas deben mirar más allá del monto de inversión anunciado y del rendimiento proyectado. Los documentos de la inversión deben revisarse cuidadosamente para entender cuándo puede devolverse el capital, quién controla la salida, si la inversión sigue estando en riesgo, a cuántos inversionistas está diseñado para dar soporte el proyecto, cuánto margen de empleos existe y qué sucede si el proyecto no crea suficientes empleos para todos.
Debido a que los proyectos EB-5 implican tanto consideraciones de inmigración como de inversión/valores, los inversionistas deben considerar que un abogado calificado revise la oferta completa y los documentos de inmigración antes de comprometer capital.
En JOS Immigration Law, ayudamos a los inversionistas a comprender los requisitos de inmigración asociados con el programa EB-5 y a evaluar cómo EB-5 puede encajar dentro de su estrategia migratoria más amplia.
Si estás considerando invertir en un negocio en Estados Unidos como una posible vía hacia la residencia permanente, podemos ayudarte a entender los requisitos de inmigración antes de que sigas adelante.
Este artículo tiene fines únicamente informativos generales y no constituye asesoría legal. Las leyes y los procedimientos de inmigración pueden cambiar, y la mejor estrategia depende de los hechos particulares de cada caso.
